国家工商行政管理局关于“城乡集贸市场”范围等问题的答复

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证券从业人员透支炒股的定罪问题

于 朝(yuxllg@sina.com)


目 录
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题


主要观点

证券从业人员透支炒股行为系犯罪行为，依照罪行法定原则，对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款（资金）罪定罪处罚，但证券商未垫款的情形，目前不能定罪。按挪用公款（资金）罪定罪处罚的犯罪数额，应采用清算负余额增加累计法确认

著文：

本文所称证券从业人员，是指证券交易机构中（包括证券交易所和证券代理商）负责证券交易操作和监管业务的工作人员。

一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征

证券从业人员透支炒股的行为过程通常为：行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户（进行股票交易），在存入资金不足的情况下仍然买进股票（有的文献将其称之谓“买空”），导致资金帐户帐面余额为负余额，待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐户余额恢复正余额；或者将负余额保持到闭市，直接占用了证券交易机构和股民的资金，待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占用的资金。例如：借用的资金帐户现有余额３万元，买进１０万元股票，资金帐户余额为负７万元。之后卖出８万元库存股票（或存入８万元现金），使帐面余额恢复到正１万元；或者不进行上述操作，使负７万元余额保持到闭市，通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进７万元股票的成本。
从法律角度看，证券从业人员透支炒股行为具有下列特征：
１．主体特征。证券从业人员透支炒股行为的行为人是指利用从事证券业务的工作便利，采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人。
２．主观意图。透支炒股的目的是个人非法获取利润。行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态：①只利用证券商的信用作“担保”，透支买进后，当日将透支额补齐；②直接利用证券商及股民的资金，进行股票买卖。
３．客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权。侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。
４．客观方面表现为利用交易证券的职务便利，在资金不足的情况下买进股票行为，以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果。同时，在出现资金损失时，证券商被迫以其自有资金直接承担。
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
１．是否属于犯罪问题。犯罪是指危害社会，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。从证券从业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看，这一行为具有明显的社会危害性：一是，破坏了正常的证券交易秩序，严重时可导致股民对证券交易机构的不信任，引起股市动荡，影响社会的安定。二是，侵害证券交易机构公共财产所有权，轻者会影响股市资金的正常周转，重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失。因而，依照刑法关于犯罪的规定，对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪处理。
２．属于何种犯罪问题。我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪，司法实践中大都是按挪用公款（资金）罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚，但提出下列问题供参考：
其一，透支行为起于买空，终于交割。目前证券交易机构采用的是“净额交收”原则进行清算交割，即证券商在一个清算期中，对价款的清算，计算其应收应付相抵后的净额，对证券的清算，计算每种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下，透支者在透支买进股票至当日闭市，如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入货币补足时，对证券商交收净额则不会构成影响，即不会引起证券商的垫款；如果没有补充资金，或没有补足时，其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分，即引起证券商的垫款，导致挪用公款（资金）结果的发生。这里，在前一种情形中，行为人的主观意图是利用证券商的信用（而不是其资金），且不会引起证券商垫款后果，其行为显然不符合挪用公款（资金）罪的犯罪构成。
其二，由于证券成交时并不进行货币和实物的交割，因此，证券商在每笔证券交易成交后至交割前以其信用对买卖双方承担担保责任，实际交割后，证券商的担保即告终止。透支买进股票当事人包括透支者、卖出股票人和证券商三方，成交后，透支者承担支付价款义务，卖出股票人承担给付股票义务，证券商则承担代理交收义务。这一过程中，由于透支者无库存资金，这一成交行为中便含有欺诈故意，欺诈的对象包括股票卖出人和证券商，这一行为特征是挪用公款 （资金）罪所不具备的。
从上述问题可以看出，证券从业人员透支炒股行为与挪用公款（资金）有相同的方面，与恶意透支信用卡犯罪也有相似之处。但从行为所侵害的客体和客观表现方面，又有其特殊性，因此，如今后的股市运行中如不能有效的制止这一行为的出现，则应当考虑建议立法机关在刑法中设立新罪名进行处罚。
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
在刑法未规定新罪名的情况下，以挪用公款（资金）罪来追究证券从业人员透支炒股行为的刑事责任作法，主要是考虑到行为人利用职务便利，非法使用了证券商的资金。这就需要讨论如何确认犯罪数额的问题。
１．现行计算此类犯罪数额的主张和做法主要有：
①成交负余额加透赢确认法。以每笔透支成交额为准，成交前余额中含有以前通过透支炒股盈利（简称“透赢”）的，在余额中扣除该项盈利额，即以透支形成的帐面负余额绝对数加计以前透支盈利额为一次挪用公款（资金）数额。
②最大负余额确认法。以数次透支中透支额最大的一笔数额为挪用公款（资金）认定额。
③清算负余额累计确认法。以每日清算时实际透支款项数额为一次挪用公款（资金）认定额。
④清算负余额增加累计加透赢确认法。以首次（出现透支）清算时实际透支款项为认定基数，之后每次清算时，资金帐面负余额加透赢额大于前一次清算负余额时，即确认又一笔挪用公款（资金）数额。
２．关于负余额的含义。
证券从业人员透支炒股，都需要借助一（在证券商处开立的）资金帐户来完成。当该帐户结余资金不足以支付买进股票成本支出时，就会出现负余额。在某笔买进股票成交后，资金帐户出现了负余额，该笔交易额即为透支成交额。在交易日结束时，资金帐户所保持的负余额，为透支清算额。这里，透支成交额所反映的是行为人利用证券商信用情况；透支清算额所反映的行为人具体使用证券商资金的情况。根据前述理由，在确认行为人挪用公款（资金）的数额时，应当使用透支清算额。
３．关于透赢及透亏的性质问题
透赢，即行为人通过透支炒股所获取的非法收益。关于透赢的性质问题，我们需要从两个方面进行讨论。一是关于透赢所得收益的法律属性问题；二是关于行为人对透赢所得进行利用（如继续进行投资）的行为性质问题。
关于透赢所得收益的法律属性问题，从该项收益产生的基础讲，透赢所得是对证券商拥有或控制的资产进行利用所获得的收益，其源于行为人对证券商资产使用。但从其法律归属上说，由于这部分收益是通过非法手段获取的，依法应当收归国有。即透赢所得属国家利益这是透赢所得的基本法律属性而不属于证券商的资产。
关于行为人对透赢所得进行利用的行为性质问题。首先应当明确的是，行为人对这一非法利益的利用，为法律所禁止。其次，由于透赢所得资产实际为行为人所控制，所以行为人对该项资产的使用已无须利用职务便利。第三，由于透赢所得本身不属于证券商的资产，因而对该项收益的使用，并不构成对证券商所拥有和控制的财产的侵害。而挪用公款（资金）罪是行为人利用职务便利，侵犯本单位或客户财产的行为，所以，按照挪用公款（资金）罪的规定处罚证券从业人员透支炒股行为时，其透赢所得应当视为非法所得给予没收，但不能作为挪用公款（资金）额认定。否则，该非法利益即被视为证券商的合法收益，这与我国目前对犯罪所得的处理规定是相违背的。
透亏，即行为人在透支炒股中出现的亏损。与透赢相同，它也源于行为人对证券商资产的使用。在具体案件中，它表明了行为人透支款项的下落，同时由于挪用公款（资金）是侵犯财产的违法行为，因而行为人应对透支所造成的资金损失负偿还责任。
４．犯罪数额的确认方法
根据上述原理，笔者认为，对证券从业人员透支炒股行为以挪用公款（资金）定罪处罚时，应当采用清算负余额增加累计法确认其犯罪数额。即在犯罪期间内，以资金帐户的各日最后一笔余额为准：前日为正余额或０，后一日出现负余额，即将该笔负余额确认为一笔犯罪数额；前日为负余额，后一日负余额绝对数大于前日负余额绝对数的差额，确认为一笔犯罪数额。各笔犯罪数额累计额为犯罪总数额。

农业部农垦局


关于进一步做好农垦科技年工作及报送有关材料的通知

(2003)农垦(科教)字第20号

各省、自治区、直辖市农垦管理部门，新疆生产建设兵团科委：

为了贯彻国务院关于一手抓防治非典不放松，一手抓经济建设不动摇的指示精神和农业部农业生产电视电话会议的工作部署，进一步做好农垦“农业科技年”各项工作,现将有关要求通知如下：

一、坚持“两手抓”，进一步做好农垦科技年各项工作

我部办公厅最近发出《关于进一步做好全国农业科技年工作的通知》（农办科[2003]32号），对进一步抓紧做好全国“农业科技年”工作提出四点要求：一是坚持“两手抓”，确保“农业科技年”各项措施的落实；二是采取多种形式，千方百计开展“农业科技年”活动；三是进一步强化对开展“农业科技年”活动重要性的认识，把“农业科技年”活动办出成效；四是建立起畅通的信息沟通渠道，强化对科技年各项工作的监督检查。为此，请各垦区认真按照《通知》精神，进一步落实好农垦系统“农业科技年”各项工作。

（一）抓紧对计划的各项活动进行梳理，及时调整活动时间和形式，对受非典影响未能开展的科技活动（已过农事季节的活动除外）做出新的部署和安排，确保“农业科技年”各项活动落到实处，并将调整后的活动计划于6月25日前报我部科技教育司（全国农业科技年办公室）和部农垦局。

（二）根据通知要求，请各垦区将“农业科技年”工作进展情况每半月报送一次，即于每月的16日和30日前，分别报送我部科技教育司（全国农业科技年办公室）和部农垦局，电子信箱分别是：kjsjhch@agri.gov.cn、nkjkjch@agri.gov.cn。

（三）根据通知要求，请各垦区在开展“农业科技年”各项宣传活动中，务必使用“2003全国农业科技年”标志（请从农业科教信息网上下载：www.stee.agri.gov.cn）。

（四）加大宣传力度。为了扩大“农业科技年”活动的影响，以及在全国农垦系统掀起学科技、用科技的热潮，下半年我局将加大农垦系统的“农业科技年”宣传力度，决定在《中国农垦信息网》和《中国农垦》杂志开设农垦“农业科技年”专栏，同时，积极利用《中国农业信息网》、《农业科教信息网》和农业部农垦宣传文化中心等媒体，宣传报道农垦系统科技年活动和进展情况。请垦区科技管理部门积极投稿，扩大农垦的宣传和影响。上述媒体的电子信箱和联系电话如下：

《中国农垦信息网》：E-mail：topcwq@163.com

电话：010-66127432转18；

《中国农垦》杂志：E-mail：zhgnkjj@263.net

电话：010-66172042；

《中国农业信息网》：E-mail：liangbzh@agri.gov.cn

电话：010-64192276；

《农业科教信息网》：www.stee.agri.gov.cn（从发布新闻栏发送），电话：010-64195084；

农业部农垦宣传文化中心：E-mail：nkxcwh@sohu.com

电话：010-66171369。

（五）根据宣传和工作需要，请垦区科技部门抓紧时间将“农业科技年”实施方案以电子邮件方式发送我局科技教育处。

二、加快农垦企业技术中心建设及报送有关材料

加快企业技术中心（研发中心）建设，提高企业技术创新能力，是今年农垦实施“全国农业科技年”活动的重要内容，是加快农垦科技体制改革的主要突破口，是推动农垦科技进步、结构优化和产业升级的重要措施。为了全面了解农垦企业技术中心建设情况，更好地指导和推动垦区企业技术中心建设步伐，进一步提高农垦科技水平和科技创新能力，现请各垦区提供以下有关企业技术中心建设情况方面的材料，主要内容包括：

（一）企业技术中心建设现状

主要包括：垦区近年重点企业（包括农业产业化国家级、省级龙头企业，中外合资企业，股份制企业等）技术中心建设基本情况，包括重点企业名称、数量，其中已建立技术中心的重点企业名称、数量，尚未建立技术中心的重点企业名称、数量；已建立技术中心的重点企业运转情况和问题等。

（二）企业技术中心建设的主要形式（联办、独办、合作等）、做法、成就和经验，存在的主要问题；企业技术中心科技成果、产品研发、科技人员构成情况等。

（三）企业技术中心建设经费投入情况，包括基础设施经费来源、投入情况，科技经费来源、投入情况。

（四）垦区促进企业技术中心建设采取的主要政策、措施。

（五）垦区下一步加强企业技术中心建设的主要设想、发展规划和建议。

除提供文字材料外，并请填报附表。

以上材料一式两份，请于2003年7月25日前报到农垦局科技教育处，同时请发送电子邮件或随材料寄上软盘（用word格式）。



农业部农垦局

二00三年六月十九日