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发明和实用新型专利能否评价外观设计专利的新颖性
张浠娟（福建力华律师事务所）

【问题】
当客户拟就同一产品既申请发明和实用新型专利，又申请外观设计专利时，专利代理人员必然会考虑：
发明、实用新型专利能否作为在先客体（在先设计）、抵触申请来评价外观专利的新颖性？
能否以申请在先公开/公告在后的发明和实用新型专利主张在先权而无效外观专利？
博派论坛、思博论坛、其他法律网对此问题提出了各种看法，下面从专利复审委员会（以下简称复审委）在无效审查中对这一问题的观点入手进行分析，然后引用法律法规及司法解释的沿革来厘清“在先权”的概念。

【无效案例一】WX334，1993
请求人于1991年针对申请日为 1987年12月28日，授权公告日为1988年11月30日的外观设计专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求。
请求人的无效理由：请求人提供证据1，即申请日为1987年7月31日，公告日为1988年4月20日的实用新型专利，该实用新型专利公告文件中已载明外观设计的造型图，因此根据专利法（1984）第23条的规定，该外观设计不具备新颖性。
合议组的审查决定：请求人所提供的证据1为申请在先公告在后的实用新型专利，由于专利法（1984）第23条中未规定抵触申请破坏新颖性的情形，因此在外观设计专利申请日前申请，又于该外观设计申请日后公告的实用新型专利的技术方案及附图不能抵触外观设计专利的新颖性，该无效宣告理由不能成立。

【无效案例二】WX878，1997
请求人于1994年针对申请日为1991年5月27日，授权公告日为1993年8月18日的外观设计专利向复审委员会提出无效宣告请求。
请求人的无效理由：请求人提供证据1，即申请日为1991年2月5日，授权公告日为1991年7月31日的实用新型专利。请求人以申请在先公告在后的实用新型专利公开外观专利为由，根据专利法（1984）第23条请求宣告外观设计专利无效。
合议组的审查决定：由于专利法（1984）第23条中规定了申请日前公开或公开使用才能破坏新颖性的情形，而请求人提供的证据1虽申请在先但在外观专利申请日之前并未公开，因此证据1不能破坏外观专利的新颖性。
决定要点：当以一项实用新型专利作为宣告一项外观设计专利权无效的证据时，如果该实用新型专利在这一项外观设计专利的申请日以前已公开，那么，其说明书附图可以作为宣告这项外观设计专利权无效的证据。相反，在这项外观设计专利申请日以前尚未公开的实用新型专利，其说明书附图不能作为宣告这项外观设计专利权无效的证据。

【分析及引申问题】
“抵触申请”是为了避免对同样的发明和者实用新型专利申请重复授权，从权利类型来看，虽然发明和实用新型专利权与外观专利权为不同类型，但是外观专利也有可能披露发明、实用新型要求保护的技术方案，进而破坏其新颖性。
但是，案例1和2中的审查决定分别从专利法（1984）第23条的两个角度来阐述：前者从专利法（1984）第23条未规定抵触申请破坏新颖性这一否定角度出发，后者从专利法（1984）第23条规定公开破坏新颖性这一肯定角度入手。审查决定虽并未正面解答，发明和实用新型专利不能与外观专利互为抵触申请，但却表明在无效审查程序中，发明和实用新型专利作为无效证据需在外观专利申请日前公告即作为“在先设计”才可采用。
在2000年修改后的专利法第23条中规定，授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
在2008年修改后的专利法第23条中又规定了抵触申请的情形，进而引出如下思考：
在实务中，申请在先公开/公告在后的发明、实用新型专利，其不能作为抵触申请来评价外观专利的新颖性，那能否以在先权为由无效外观专利？

【无效案例三】WX11348，2008
请求人于2007年针对申请日为2004年11月27日，授权公告日为2005年12月14日的外观设计专利（以下简称本专利）向复审委提出无效宣告请求。
请求人的无效理由：请求人在口审当庭提交新证据2，申请日为2003年8月21日，授权公告日为2005年2月16日的实用新型专利。请求人认为本专利与请求人在先的实用新型专利权（新证2）相冲突，根据专利法（2000修正）第23规定请求宣告本专利无效。
合议组的审查决定：
首先，以未提交在先权利相冲突的处理决定或者判决的属不受理情形。关于是否需提供“决定或者判决”才属受理情形，在专利法实施细则（2010）中修订为“证明权利冲突的证据”；
其次，以实用新型与外观为不同类型专利为由，认定不会发生权利冲突。关于此点可从狭义上理解，例如，他人在发明、实用新型专利的申请日前使用的，同样的发明和实用新型专利等，这类情形虽存在权利冲突，但此类权利冲突分别适用专利法（2008）第69条第2款、第9条第1款等具体条款，并不适用第23条。
基于以上两点，合议组对请求人关于本专利与他人在先取得的合法权利相冲突而不符合专利法（2000修正）第23条规定的主张不予支持。

【分析及引申问题】
审查决定以程序问题回避实体问题，并未正面解答实用新型专利是否属于专利法第23条中规定的“在先权”。
那么，发明和实用新型专利是否能纳入专利法（2008）第23条中规定的“他人在先取得的合法权利”中？
下面从立法背景看在先权沿革，以厘清专利法中的“在先权”的概念。

【在先权沿革】
【发布日期】2001.06.22
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）
第十六条　专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

【发布日期】2002.12.28
《专利法实施细则》（2002修正）
第六十五条第三款之规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。

【发布日期】2003.10.29
　　　　　　　 股东出资瑕疵的民事责任分析

内容摘要：公司资本由股东的出资构成。股东承担按照公司设立协议或公司章程确定的出资份额履行完全出资的义务。股东出资瑕疵是股东违反出资义务的一些出资行为方式的特定概括，瑕疵出资的类型有延迟履行、出资不实、瑕疵给付和抽逃出资四种情况。股东应为其出资瑕疵的行为承担责任，对足额出资的其他股东为违约责任；对公司为侵害财产期待权的侵权责任；对债权人既可以为违约责任又可能是侵权责任。
关键词：完全出资义务 出资瑕疵 违约责任 侵权责任
　　
一、股东的完全出资义务
　　公司资本是公司赖以存在的物质基础，是公司得以正常运营的物质保障，也是反映公司资信能力的显著标志。为保护债权人利益和社会交易安全，必须确保公司的真实、可靠，维护公司资本与资产的平衡。
　公司资本是由公司股东出资构成的，记载于公司章程中。遍观各国公司立法例，主要有三种公司资本制度，即法定资本制（又称确定资本制）、授权资本制和折中资本制，其中法定资本制的规定最为严格，而我国的公司资本制度不同于上述三种资本制度中的任何一种，是一种比法定资本制更为严格的公司资本制度[1]。我国公司法强制地规定公司资本必须由股东认购后实际的一次性全额缴纳。
　为了维护债权人利益，维护社会交易安全，公司资本须遵守资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则[2]，而其前提须是股东完全实际出资，故公司章程订立以后，股东必须依据公司章程中明确记载的各股东所认购的份额完全的实际的履行出资义务，我国新修订的公司法第27条和第83条则规定了股东的出资形式可以有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权。
但不管以何种形式出资，股东的出资首先必须符合国家法律法规对出资形式的规定，更不能以不合法资产出资和违法出资；其次，股东的实际出资必须与股东在公司章程中认购的资本份额价值相等同，不能低于其认购的份额，不得擅自提高无形资产在资本总额中的比例。同时，必须适当履行，如需要办理产权登记的还应该办理产权登记，不能延迟履行，瑕疵给付。最后，股东必须完全实际履行，不得以任何理由拒绝履行或虚假履行，同时按照我国公司法规定，股东必须在认购股份后须在合理期限内一次性的全部缴纳完毕。
　　二、股东出资瑕疵的形式
　　股东出资瑕疵是股东违反出资义务的一些出资行为方式的特定概括，股东尤其是发起人股东具有严格的出资义务，必须实际的完全的履行出资义务，不得以任何形式违反此项义务。但现实生活中，由于可用于出资的财产形式各种各样，致使出资的履行方式也各种各样，违反出资义务的形式也无疑各种各样。
　我国新修订的公司法第27条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”和第83条“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”那么违反出资义务的行为也可以有以下几类：现金出资时，延迟交付，抽逃资金；实物出资的，有拒绝交付转让产权、标的物瑕疵或灭失等；工业产权出资的，有未经专门机构评估、产权权属有瑕疵等；非专利技术出资的，有非专利技术是否为意向设立的公司所需要，还有技术的泄漏和实际价值不符合股东所认购的资本份额；以土地使用权出资的未办理相关手续，土地使用权禁止转让等。
　以上的违反出资义务的行为形式多种多样，但归纳起来，无外乎出资义务的不履行和出资义务的瑕疵履行。前者出资义务不履行乃指股东自认购股份份额之后没有实际履行出资义务，拒绝履行出资义务，或者形式上履行了出资义务而实际上并未出资，抑或因为法律上或客观原因而致使股东不能履行而使公司没有取得任何财产利益。后者出资义务的瑕疵履行即是股东认购股份之后履行了出资义务，只是履行行为有瑕疵，不完全或不适当，这种情况不可以分为延迟履行、出资不实、瑕疵给付和抽逃出资。
　　所谓延迟履行是指股东不按约定或规定的期限缴纳出资或办理财产产权转移手续；出资不实是指股东没有按认缴的份额缴纳货币或出资实物的实际价值明显低于其在章程中所认缴的价值。有学者认为货币出资未足额缴纳的行为是不完全履行，而只有以实物出资而实物价值显著低于其在章程中所确定的价值的才是出资不实[3]。这种按出资形式来界分出资瑕疵类型的方法似无必要，徒增繁杂。因为不管以货币出资或实物出资，其缴纳的出资均有其确定价值，当其未及在章程中认缴的出资份额时，皆为违反出资的义务，是为不实，无须分论，货币的不完全或实物的不实，其皆为不实。
　　瑕疵给付，亦可称为实物瑕疵，即股东缴纳的实物存在着品质或权利上的瑕疵。品质瑕疵，或为禁止之物，或物之品质有隐患可能造成损害；权利瑕疵，即实物存在除确定所有权之外的第三人的合法权益，影响公司对实物的占有和使用。
　　抽逃出资，即股东在实际缴纳出资之后，又利用手段将所缴出资暗中抽回的行为。有学者认为其不属于瑕疵行为，而是对公司财产的侵权行为[4]。认为股东在全额缴纳出资之后，财产所有权既已转移归公司所有，其后又将其抽回，便是不当转移公司财产的侵权行为。但不管其是否侵权，其应履行完全出资义务的出资行为确实存在瑕疵，出资义务的适当履行不是仅仅以公司或设立中的公司收到股东缴纳出资入账的那一刻而告结束的有固定的分水岭的界限行为，而是贯穿于公司设立过程中的行为，自始至终都应该真实完全履行出资义务的行为。抽逃出资明显是违反履行出资义务的行为，一般是在公司或设立中公司收到缴纳出资后又将出资暗中抽回，行为的整个过程围绕出资而展开，可分为两个阶段即缴纳出资和抽回出资，前者乃履行义务，后者违反义务，相承相辅，不能简单的割裂开来而认为是侵权行为，他们的最终结果是造成公司资本未达到章程规定数额，出资明显有瑕疵。
所有出资瑕疵行为的共同效果都是使公司资本未达到章程所确定数额，使公司资本不实。不仅不利于公司进行经营活动，而且可能损害与公司进行交易的相对人的利益，危害社会交易安全。因此，必须予以纠正和禁止。
　　三、股东出资瑕疵的民事责任　　
　　股东因出资瑕疵而违反出资义务，必须予以纠正和禁止。就其承担的责任有民事责任、行政责任，甚至刑事责任之分，且我国公司法亦偏重于对股东行政责任的规定，而对股东承担民事责任的规定却显薄弱。行政责任与刑事责任固然重要，然社会经济生活的主体乃是交易当事人，甚至社会经济活动的方向也由其主导，所以对出资瑕疵股东民事责任的分配对其他股东、公司及债权人的保护更有现实意义。
　　民事责任，一般分为违约责任和侵权责任两大类。在追究出资瑕疵股东的民事责任时，是按违约的责任，还是按侵权责任，理论界有不同观点。
　　一种观点从时间上认定，认为“违反出资义务的行为，在公司成立之前，属合同法上的违法行为，已足额出资的股东可就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿。在公司成立之后，则属公司法上的违法行为和损害公司利益的侵权行为，公司将有权向该股东及其他发起人要求履行出资义务或填补出资，并承担相应赔偿责任，”[5]该观点未明确违约责任和侵权责任的依据，略显不足。
　　另一种观点从责任对象角度认定违反义务股东承担责任的性质。一是对其他股东为违约责任，且带有法定责任的性质；一是对公司违约责任和侵权责任的竞合。所谓违约是指公司章程的违反，所谓侵权是指对公司法人财产权完整性的损害[6]。但这种责任的认定方法未明确出资瑕疵股东对债权人责任的性质，分类稍显缺憾。
还有观点认为，股东违反出资义务的责任形式有三种：违约责任、填补责任和连带赔偿责任[7]，这种观点混淆了责任类型和责任承担方式的位阶，不足与论；更有将出资瑕疵股东的责任简单地完全归为违约责任的观点[8]，这种观点忽视了公司设立中多种多样的经济利益关系和各种各样的法律行为，太过武断。
　　笔者认为，出资瑕疵股东的民事责任性质应综合时间、对象和依据等诸因素来全面考虑，既不是单一的违约责任，也不是简单的违约责任与侵权责任的竞合，而应该具体分析。
1.对足额出资股东的责任
不管公司最终成立与否，瑕疵股东与足额股东之间都有合同约束，在公司设立初，订立了公司设立协议，约定共同出资组建公司，并且一般都约定了相互的出资份额，此订立协议应为合伙合同，合伙组建公司，各发起人之间应为合伙关系[9]。若公司最终成立，则各股东又受公司章程约束，公司章程乃由所有发起人股东共同协商订立，其中明确规定各股东的出资份额。
这在我国公司法的第28条和第84条中有明确规定。公司法第28条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”公司法第84条前两款：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”
故无论公司成立与否，出资瑕疵股东均应向足额出资股东承担违约责任。
　　2.对公司的责任
若公司最终并未成立，则出资瑕疵股东自不必向不存在的“公司”承担责任。
　　若公司最终成立，则其应向公司承担侵权责任。公司章程乃由各发起人股东协议共同订立，订立时公司尚未成立，虽其成立之后也受公司章程约束，但此时“未出生的人是不能作为主体而有所作为的” [10]，故公司成立之前是不能成为公司章程订立的一方当事人的，公司章程只是各发起人股东协商订立的合同[11]，约定共负出资义务，而享有成为成立后的公司股东的附条件的权利。同时，股东瑕疵出资时，公司必然对该股东所欠缴纳的那部分财产未取得所有权或所有权有瑕疵，公司不能依所有权向股东提出尚属于股东财产的要求。则公司的地位或者性质应该是作为嗣后与股东出资有密切利益的第三人，对各股东的出资有财产期待权，其股东违反出资义务则损害了公司的期待权，是为侵权。
　　3.对债权人的责任
　　公司不成立时，只有债权人与合伙之间的关系，如发起人为设立公司而购买必要的办公设备和租赁房屋、场地等。此时，债权人与合伙进行交易往来，是信赖合伙有能力履行债务。但若公司不成立且合伙资产不足以履行债务时，合伙既已违约，应承担违约责任，则合伙内部每一成员也应对债权人承担责任[12]。
　　公司成立时，若公司资产足以清偿债务时，应以公司资产承担责任，债权人无须过问公司内部事物，此时瑕疵股东对公司债权人不承担责任，但对其他股东和公司的责任不免除。
　　若公司资产不足以清偿债务时，公司已经成立，成为独立主体，公司与债权人的债务本质应由公司承担，但由于股东瑕疵出资致使公司资本不足，无力偿还，则侵害了债权人的债权实现，是为侵权责任。
　　对债权人的责任承担依据皆为合同，但又有不同。前者的合同是债权人与合伙的合同；后者的是债权人与公司的合同。
　　四、出资瑕疵股东的民事责任承担
　　出资瑕疵的股东负担违反出资义务的民事责任时，既有违约责任，又有侵权责任，故承担责任的方式亦各有不同。就违约责任的承担来说，责任主体可以根据当事人之间的约定抑或法律的直接规定来承担特定的违约责任，其承担方式有违约金、损害赔偿、继续履行、采取补救措施和定金几大类[13]，具体采取哪些承担方式则由当事人约定或法律规定。侵权责任的承担方式依据责任主体侵害权利种类的不同而亦各有不同，根据法律规定可以采取以下几种方式：赔偿损失、返还财产、恢复原状、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉[14]，在不同的侵权场合，侵权责任的承担方式亦各有侧重。
在股东出资瑕疵时，该股东的民事责任性质不同，责任承担的方式也有所差别；即使民事责任性质相同，但对不同的责任对象时，承担责任的方式也不一定完全相同。
　　1.对足额出资的股东
对足额出资的股东负违约责任，根据发起人股东之间设立公司的协议或公司章程的规定，出资瑕疵的股东承担违约责任的方式在公司成立与否时稍有差异：在公司不成立时应侧重损害赔偿，因为股东出资瑕疵的原因致使公司未成立，而其他股东又足额出资的，可以参照《关于使用“中华人民共和国公司法”如何确定当时法律责任的若干规定（第8稿）》意见征求稿的第37条的规定“一，按银行同期存款利率支付足额履行出资义务的股东所出资金的利息；二，按约定赔偿已履行义务的股东的损失；三，没有约定的按实际损失履行赔偿责任。”若公司最终成立的，出资瑕疵的股东可以向足额出资的股东按照约定支付违约金，如无约定，应采取补救措施，如偿还其他股东代为缴纳的资本等。
　　2.对公司的责任承担
　　公司成立时，股东由于出资瑕疵侵害了公司嗣后作为第三人对股东完全出资的财产期待权，应承担侵权责任，其责任的承担方式应首先为填补出资[15]，将其所欠资本及时补足，将缴纳的有品质或权利瑕疵的实物换作等值货币或者消除瑕疵。同时，如果由于股东的瑕疵出资对公司造成了损害的，则该股东还应该承担损害赔偿责任。
　　3.对债权人的责任承担
　　股东出资瑕疵时对债权人承担的责任是无过错责任，即无论其是否有故意或者过失，只要由于他的出资瑕疵行为致使债权人的权利受到损害的，该股东就毫无疑问的要承担责任。
　　在公司不成立时，发起人之间作为合伙关系同债权人发生关系，产生合同债权，若合伙违约，则出资瑕疵的股东作为合伙内一个成员对合伙的违约承担责任毫无疑问。此时可以依据合伙与债权人的约定采用支付违约金或继续履行的方式，或者赔偿债权人因此而受到的损失。
　　在公司成立时，公司因资产不足清偿债权人的债权，且出资瑕疵的股东对此负有责任时，债权人可以在就公司资产部分清偿债权之后，就不足部分请求该股东承担清偿责任，该责任为无限责任，且其他股东负连带责任。