福建省普及初等义务教育暂行条例

上一篇: 国务院关于农民进入集镇落户问题的通知
下一篇: 贵州省宗教事务管理条例

利用影响力受贿的法律适用问题

王燕


　　2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条规定：“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院2009年10月14日公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四），将该条罪名定为“利用影响力受贿罪”。笔者拟对该罪的法律适用中的问题，谈谈本人的粗浅认识。
一、 利用影响力受贿罪的主体范围的法律适用问题
　　这个罪的主体，有三部分人，第一部分，是离职的国家工作人员。也就是说是离职。过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员。这里讲的离职，不仅指离休和退休，还包括主动辞职或被开除的。只要他过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员，都属于离职的国家工作人员。第二部分，国家工作人员的近亲属属和离职的国家工作人员的近亲属。第三部分。与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。
关于国家工作人员的近亲和离职的国家工作人员的近亲属，与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。刑法修正案七第十三条使用了这些概括、抽象和具有包容性的文字表述，给司法机关带来一些操作上的难度和不确定性。
1、对近亲属的理解，刑事诉讼法第八十二条第六项规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而民事诉讼法和行政诉讼法中没有规定近亲属的概念，最高人民法院的司法解释规定，民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。这三大诉讼对“近亲属”规定的内容并不一致。可以看出，民事法律当中的近亲属范围要大于刑事法，有人认为从修正案规定的立法意图来看，以民事法律规定的近亲属的范围来认定似乎更符合立法本意,似乎有扩大该罪主体之意。但笔者认为作为实体法的刑法只能按照与其对应的刑事诉讼法规定执行，不能作扩张解释，因为最高法院在适用民事法律和行政法律方面规定的近亲属的范围只能适用相应的民事法律和行政法律，加之本罪还有另一方面的主体，即与国家工作人员关系密切的人，刑事诉讼法未规定为近亲属范围内的祖父母，外祖父母等完全可以包含在与国家工作人员“关系密切的人”内。但从近年来我们检察机关查办的大量案件看，有相当部分是国家工作人员的侄儿、侄女、姻亲、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹等借用其名誉收受贿赂，加之按照我国的传统，近亲属的范围应是直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲，因此有人建议最高人民检察院和最高人民法院应当及时对本罪中的近亲属作出司法解释，笔者认为两高在刑事诉讼法未作修改前，不应对此问题作出司法解释。因两高的司法解释，其法律效力和法律地位均低于全国人民代表大会及其常委会通过的法律，因此建议全国人民代表大会对刑事诉讼法第八十二条第六项规定修改为“近亲属是指：夫、妻、直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”
2、密切关系人的范围。这个关系密切的人就比较难界定了。在司法实践中面对形形色色的人际关系,在相关司法解释还没出台之前我们检察官如何运用法理去解释“关系密切的人 ”是法律适用过程中必须要解决的问题,两高在2007年7月8日发布《关于办理受贿刑事案件适用法律问题若干问题的意见》里和中纪委相关文件中确定的一个概念------“特定关系人”即：“国家工作人员的近亲属、情夫、情妇以及与国家工作人员有共同利益关系的人。”。有人将本罪的“关系密切的人 ” 与“特定关系人”划等号。他们认为将近亲属拿出来以后，剩下的就是“与该国家工作人员关系密切的人，或者与离职的国家工作人员关系密切的人。”。笔者认为，特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益关系的关系人，如果将“关系密切的人 ”理解为“特定关系人”将导致惩罚范围缩小,违背立法原意,达不到治理犯罪的效果。但我们又要防止过分扩大对于“关系密切的人 ”范围的解释而是将其变成一个“口袋罪”。因此,对于认定“关系密切的人 ”的标准的探讨在司法实践中尤其重要。根据立法意图，笔者认为“关系密切的人 ”可以归纳为两个基本条件:第一，关系确为密切;第二，能够对国家工作人员形成一定的影响力。通常形成“关系密切”的原因的情况有以下三个方面:一是基于血缘关系而形成“关系密切”。即除了近亲属之外，还应包括其他直系血亲关系、旁系血亲关系、姻亲关系等。二是基于区域关系而形成“关系密切”。如同乡关系、邻里关系、同学关系、战友关系等。三是基于职业关系而形成的“密切关系”。如同事关系、合作关系等。四是“关系密切人”的存在是依附于国家工作人员的,只有其直接或者间接地利用了和国家工作人员的密切关系进行受贿才能构成利用影响力受贿罪,因此,“关系密切人”在国家工作人员和行贿者之间直接起到了一种桥梁作用,或者说是中介作用。关系密切人个人本身并没有职权,其收受他人财物、为他人谋取不正当利益需要与其关系密切的国家工作人员职务上的行为或者利用与其关系密切的国家工作人员职务上所形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为完成的。五是“关系密切人”虽然利用国家工作人员的影响力,但其与国家工作人员并无主观上的通谋,故在此种情况下,国家工作人员不构成犯罪,而“关系密切人”独立成罪。利用影响力受贿罪是行为人在国家工作人员和关系人不知情(无通谋)的情况下,关系人独立构成犯罪的一项罪名。
3、有人认为本罪是非国家工作人员受贿罪，主体是非国家工作人员，笔者认为其犯罪主体不应限于非国家工作人员。根据《刑法修正案（七）》第十三条并未限定本罪的主体为非国家工作人员，这里的密切关系人系指没有利用影响力的人，当然既可以是国家工作人员，也可以不是国家工作人员。
二、利用影响力受贿罪必须为请托人谋取不正当利益。
只有请托人得到的利益是不正当利益，对该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人才能以本罪追究。如果请托人获取的利益是法律、法规允许的，是正当的利益，这个“关系密切的”人，无论收到多少钱，无论在多少个国家工作人员中穿针引线，都不构成本罪。立法上限定为“为请托人谋取不正当利益”，那么在司法实务中就需要解释什么是不正当的利益。笔者认为，这里的“不正当利益”应该与其他贿赂犯罪中的“不正当利益”的解释相一致。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贿赂犯罪中的谋取“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
三、利用影响力受贿罪客观方面的法律适用问题
　 关于构成本罪的客观要件。有两种情况:一是数额;二是情节。即，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他严重情节的行为，对于收受数额较大的财物的行为，可以认定为本罪，对于收受数额虽未达到较大，但是具有其他严重情节的，也可以定罪。包容了一些虽未达到数额较大，但是造成其他严重危害结果的行为。修正案并未对数额采取立法定量，在实践中笔者认为数额较大应当以贿赂罪的数额相一致，即为5000元以上。
四、认定本罪需注意的几个问题
1、利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。两罪最本质的区别在于是否存在犯意的联络，下列两种情形应该认定为受贿罪共犯：（1）近亲属或关系密切的人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的帮助犯；（2）国家工作人员明知其亲属或关系密切的人受收了他人财物（未加以制止），仍按照近亲属或关系密切的人的要求利用职权为他人谋取利益的。此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的教唆犯。利用影响力受贿的人本人是没有职权为请托人谋取不正当利益，犯罪行为的实施必须通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员的职权或者地位形成的便利，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。其次，利用影响力受贿的人和国家工作人员一定是没有共犯关系的，才能构成利用影响力受贿罪。
2、利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪的界限。介绍贿赂罪的主体也是非国家工作人员,也是在请托人和受贿人之间穿针引线，而且介绍贿赂的人往往自己也拿钱，通过他的介绍最后收取好处，两罪的主要区别是介绍贿赂罪一定有一个受贿的国家工作人员，而影响力受贿罪根本就没有受贿的国家工作人员。
3、利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪的区别。利用影响力受贿罪在客观上与斡旋受贿相似，他本人不去为请托人谋取利益，而是通过他自己的职权和地位，让其他工作人员为请托人谋取利益。斡旋受贿罪与本罪的区别主要是主体上，斡旋受贿的主体是国家工作人员或离职的国家工作人员，主要是职务上属于上一级的国家工作人员，利用其现有或原有职权的影响，通过其下属国家工作人员职务行为为请托人谋取利益。利用影响力受贿罪的主体只能是国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属或关系密切的人，这些近亲属或关系密切的人不要求具有国家工作人员的身份，如果具有了国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，也只是一般的国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，其现有的权力或原职权对国家工作人员造不成影响，只能是以近亲属或关系密切的人的身份出现。
4、实践中，我们在查办利用影响力受贿案时有可能会出现“丢卒保帅”的情况，即国家工作人员有可能一口咬定他不知道，然后另外一方有可能主动把这个责任包揽过来。这时候我们检察机关没有办法，只有定其中一人的罪，而定不了国家工作人员的罪。所以说，我们在查办案件的时候，应当本着这样的原则，首先，如果碰到国家工作人员近亲属以及关系密切的人利用该国家工作人员职权或地位为请托人谋取利益，收受贿赂者，先要查他们和国家工作人员之间有没有共同故意。如果有共同故意的，按照受贿罪的共同犯罪来认定；如果经查没有证据证明他们之间有共同故意的，再按照利用影响力受贿罪定他们的

财政部


关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知

财企[2009]117号　　

　　
党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，总后勤部、武警总部，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，各中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局：

　　国家出资企业在改制、产权转让、合并、分立、托管等方式实施重组过程中，职工安置问题事关有关人员的切身利益、企业的健康持续发展以及构建和谐社会大局。当前，在有关职工安置费用的财务管理中，存在制度不健全、政策不统一、执行不规范等问题，导致国有资产流失和社会分配不公。为进一步规范企业重组行为，正确评估企业净资产价值，维护职工和国有权益，现就涉及产权关系变动、股权结构调整的企业重组中，有关职工安置费用财务管理问题通知如下：

　　一、企业重组过程中，按照国家有关规定支付给解除、终止劳动合同的职工的经济补偿，以及为移交社会保障机构管理的职工一次性缴付的社会保险费，按照《企业财务通则》（财政部令第41号）第六十条规定执行，其中产权转让的按本通知第七条规定执行。

　　二、企业重组过程中涉及的离退休人员和内退人员有关费用，应按照“人随资产、业务走”的原则，由承继重组前企业相关资产及业务的企业承担。

　　企业对上述费用实行预提的，在重组过程中评估企业净资产价值时，根据权责一致原则，对企业资产未来可能实现的收益，也应当予以评估确认。

　　企业对预提的上述费用不符合本通知规定的，在重组过程中评估企业净资产价值时，应当按照本通知规定予以调整确认。

　　三、企业重组过程中，对符合重组企业所在设区的市以上人民政府规定的离退休人员统筹外费用，经批准可以从重组前企业净资产中预提，预提年限应当按照中国保监会发布的《中国人寿保险业务经验生命表》计算。

　　国家对离休人员安置另有规定的，从其规定。

　　四、企业重组过程中，对符合法律、行政法规以及国务院劳动保障部门规定条件的内退人员，其内退期间的生活费和社会保险费，经批准可以从重组前企业净资产中预提。

　　内退人员的生活费标准不得低于本地区最低工资标准的70%，同时不得高于本企业平均工资的70%，并应与企业原有内退人员待遇条件相衔接，经职工代表大会审议后，在内退协议中予以明确约定。

　　五、重组企业按照本通知第三、四条预提的有关费用，应当分别计算离退休人员和内退人员的预提年限，并以重组基准日相关费用为基数，以同期限历史平均通胀率计算未来各期企业应支付的费用后，再按照同期限银行贷款利率进行贴现计算。预提费用计算公式如下：　　

　 一次性预提费用=



　　其中，T为预提年限， 为预提年限内第t期费用， 为预提年限同期限内历史平均通胀率， 为预提年限同期限银行贷款利率。

　　六、企业实行分立式重组，将离退休人员和内退人员移交存续企业或者由上级集团公司集中管理的，上述预提费用由重组后企业以货币资金形式支付给管理单位。重组后企业如货币资金不足，可以自重组完成日起5年内分期支付，但应当按照重组基准日5年期银行贷款利率向管理单位支付分期付款的利息。有关利息支出作为重组后企业财务费用处理。

　　七、企业重组涉及产权转让的，按照本通知第一条、第二条规定应当支付、缴付或者预提的各项职工安置费用，在资产评估之前不得从拟转让的净资产中扣除，也不得从转让价款中直接抵扣，应当从产权转让收入中优先支付。对已经按照《企业会计准则》预提的职工安置费用余额，在资产评估之前应当调增拟转让的净资产。

　　八、重组企业离退休人员及内退人员的管理单位应当对预提费用实行专户管理，并按约定从专户中向相关人员支付费用。预提资金不足支付相关费用的或者有结余的，按《企业会计准则》的相关规定计入管理单位当期损益。

　　九、本通知自发布之日起施行。以前各地区、各部门有关财务规定与本通知不一致的，以本通知为准。本通知施行前已经按规定报经批准的企业重组行为与本通知不一致的，不予追溯调整。

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 财政部

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年六月二十五日