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昆明市档案条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:02:48  浏览:8549   来源:法律资料网
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昆明市档案条例

云南省昆明市人大常委会


昆明市档案条例


(2009年12月15日昆明市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过

  2010年3月26日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)

  昆明市第十二届人民代表大会常务委员会

  公 告

  (第26号)

  《昆明市档案条例》于2009年12月15日昆明市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过,并于2010年3月26日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准。现予公布,自2010年5月1日起施行。

  昆明市人大常委会

  2010年4月7日

  第一章 总 则

  第一条 为加强档案管理,有效地保护和利用档案,更好地为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》、《云南省档案条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例所称的档案,是指国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织及个人从事各种活动直接形成的对国家和社会有保存价值的,以不同载体表现的文字、图表、声像等历史记录。

  第三条 本市管理、保护、开发和利用档案的国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织及个人,应当遵守本条例。

  第四条 档案工作应当遵循统一领导、分级管理的原则,维护档案的完整与安全,发挥档案功能,方便社会利用。

  第五条 市、县(市、区)人民政府应当将档案事业建设纳入国民经济和社会发展规划,建立健全档案机构,明确人员编制,将馆舍建设、信息化建设和档案的征集、抢救、保护、管理等所需经费纳入同级财政预算。

  第六条 有下列情形之一的单位和个人,由市、县(市、区)人民政府、档案行政主管部门或者有关主管部门给予表彰奖励:

  (一)在档案的规范化管理、服务工作中作出显著成绩的;

  (二)采用先进技术管理、保护、利用档案,在理论研究和科学应用方面作出重要贡献的;

  (三)向国家捐赠重要、珍贵档案的;

  (四)制止、举报违反档案法律、法规行为,表现突出的;

  (五)其他在档案工作中成绩显著的。

  第二章 机构及其职责

  第七条 市、县(市、区)档案行政主管部门负责本行政区域内档案工作的管理、监督、指导;依法查处违反档案法律、法规的行为;制定档案的基础设施和信息化建设以及收集、保护、利用等专项规划,报同级人民政府批准后组织实施。

  第八条 市、县(市、区)国家综合档案馆是集中管理档案的专业机构,负责收集、保管、整理和提供利用本行政区域内的各种门类、载体的档案,建立档案信息资源管理数据库,向社会提供服务。

  国家综合档案馆应当设立专业档案库,对不属于进馆单位的专业档案,以寄存的方式代为管理。

  第九条 本市各类专业、部门档案馆的设立,应当报所在地县级以上档案行政主管部门备案,其业务接受同级档案行政主管部门监督和指导。

  各类专业档案馆按照各自职责,管理具有永久和长期保存价值的专业档案,并向社会提供服务。

  部门档案馆负责收集和保管本部门及其所属机构形成的档案,对所属基层部门档案业务工作进行指导,并在规定范围内提供服务。

  第十条 市、县(市、区)国家机关应当设置部门档案机构,配备专(兼)职档案工作人员,集中管理本单位各种门类、载体的档案,并对所属单位的档案工作进行监督、检查和指导。

  第十一条 乡(镇)人民政府和街道办事处应当建立综合档案室,指定专人负责管理,并对所属单位及村民委员会、社区居民委员会的档案工作,实行监督、检查和指导。

  村民委员会、社区居民委员会应当对其所形成的档案资料进行收集、整理、保管和利用。

  倡导建立家庭档案。

  第十二条 社会团体、企业事业单位和其他组织应当设置档案机构或者配备专(兼)职档案工作人员,集中保管各种门类、载体的档案,并提供经费保障。

  第十三条 依法设立的档案中介服务机构,应当向所在地的市、县(市、区)档案行政主管部门备案。

  档案中介服务机构应当按照档案业务规范和技术标准,依法开展档案的整理、鉴定、评估、咨询等服务。

  第十四条 从事档案工作的人员应当具备相应专业知识,并保持相对稳定。

  第三章 档案的管理

  第十五条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织及其工作人员在公务活动中形成的档案资料,应当依法进行收集、整理,并在规定期限内移交本单位档案机构集中管理。

  任何单位和个人不得将应归档的档案资料据为己有或者拒绝归档,国家规定不得归档的材料禁止归档。

  档案工作人员调离岗位,应当对其保管的档案进行清点、登记,并办理移交手续。

  第十六条 有下列情形之一的,有关单位应当在工作开展前到同级的档案行政主管部门办理档案登记备案,并在档案行政主管部门监督、指导下开展档案材料的收集、整理和归档工作:

  (一)行政区划的变动;

  (二)机关、团体的建立、变更或者撤销;

  (三)列入市、县(市、区)的重点建设工程、重大科技专项以及有关普查项目;

  (四)举办或者承办的具有重大影响的活动;

  (五)涉及本地区政治、经济、文化、社会等其他重大事项。

  第十七条 属于国家所有的档案,任何单位和个人不得擅自出卖、赠送、交换、销毁。

  不属于国家所有的档案,对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案,未经县以上档案行政主管部门批准,不得擅自向国家综合档案馆以外的任何单位和个人出卖、转让、赠送。

  鼓励单位和个人向各级国家综合档案馆捐赠、出卖不属于国家所有的、对国家和社会具有保存价值的档案。

  第十八条 国家机关、社会团体、企业事业单位应当按照国家相关规定,为本单位职工建立、保管人事档案。人力资源、档案行政主管部门应当加强对人事档案的监督、检查和指导。

  按照国家、省、市相关规定,对于引进的高层次人才由用人单位为其建立、保管人事档案。

  其他组织应当对涉及单位职工个人利益、具有凭证作用的档案资料,进行收集、妥善保管和集中管理,保障公民的合法权益。

  单位和个人可以向人才服务机构申请寄存、托管人事档案。

  第十九条 各类档案馆对本行政区域内的重大历史事件、名人名家、名胜古迹、民俗风情、地方掌故、民间工艺、传统产品、社团活动等具有地方特色、民族特色、非物质文化及其他珍贵档案资料,及时开展接收、征集、抢救、保护工作。

  第二十条 列入市、县(市、区)的重大建设项目、重大科技专项以及有关普查项目,应当在项目验收前,由同级档案行政主管部门组织相关部门对档案资料进行验收。

  重大项目档案应当多套异地保管。

  第二十一条 国有企业事业单位所有权性质或者产权发生变动时,档案处置应当按照国家相关规定办理。

  除国家法律、行政法规另有规定或者中外双方依法约定的外,中外合资、中外合作企业所形成的档案,在协议(合同)终止时,原件归中方所有。

  第二十二条 各级人民政府应当保障对国家档案馆建设的投入,其馆舍面积应当满足50年以上接收和保管档案的要求,并符合国家和省的档案馆建筑设计规范及建设标准。

  其他档案馆(室)建设,参照国家和省的档案馆建筑设计规范执行,其面积应当满足30年以上接收和保管档案的要求。

  档案馆(室)应当配置安全监控、自动报警及消防、温度湿度测量及调控、防有害生物、档案信息化管理等设施设备;档案装具应当符合国家标准、满足保管需要。

  第二十三条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当按照下列规定向各类档案馆移交档案:

  (一)属于市、县(市、区)国家综合档案馆接收范围的档案按国家规定定期向档案馆移交;

  (二)城市建设项目在工程竣工验收合格后的6个月内向各级城建档案馆(室)移交档案原件;其他专业档案的报送、移交,国家另有规定的从其规定,没有规定的按照行业标准执行;

  (三)开发区派驻机构、直属企业事业单位及托管乡、镇、街道办事处的档案,自形成之日起5年内向开发区档案馆(室)移交。开发区内建设项目、科研成果在项目验收合格后的6个月内向开发区档案馆(室)移交一套完整档案;

  (四)列入各单位综合档案室接收范围的档案,在次年6月底前向本单位的档案室移交。其中会计档案在会计年度终了后,可暂由会计机构保管1年,期满之后,由会计机构编制移交清册,移交本单位档案机构统一保管。科研成果、试制产品、建设工程、设备更新等技术项目的档案,在该项目完成后移交;

  (五)涉及本地区重大政治、经济、文化、社会等活动形成的档案,自活动(工作)结束之日起90日内向上级主管部门或所在地国家综合档案馆移交。

  前款所列第(一)、(二)、(三)、(五)项,因故延长档案移交期限的,应当取得接收档案的档案馆同意。

  第二十四条 各类档案馆(室)应当按照国家规定,对保管期限已满的档案进行鉴定、处理。禁止擅自销毁档案。

  第四章 电子档案管理

  第二十五条 市级档案行政主管部门应当制定全市档案信息化建设规划,并按照分级管理的要求建设统一的档案信息资源共享平台。

  各类档案馆、国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织对保存的实体档案,应当进行数字化转换。

  第二十六条 市级档案行政主管部门应当会同相关部门,按照国家、省有关规定和业务规范,统一电子公文和电子档案的有关数据标准。

  专业档案馆、部门档案馆的上级主管部门按照行业标准和规范,制定专业电子档案的有关数据标准。

  第二十七条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当使用符合国家和省、市数据标准的档案管理系统。建立电子档案管理制度,并实行实体档案和电子档案双套管理,确保档案信息的规范、有效、安全和共享。

  第二十八条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当对电子数据及时进行收集、整理;其档案机构及其工作人员对电子档案实行规范化管理,确保电子档案的完整、真实、有效、安全。

  第二十九条 移交、报送实体档案时,应当同时移交归档电子档案,并确保与实体档案一致。

  具有永久和长期保存价值的归档电子文件的电子目录和本单位制发公文的原文数据,应当于次年6月30日前报送同级国家综合档案馆。

  第三十条 电子档案的鉴定销毁应当按照国家有关规定实施。销毁前应当编制销毁清册,指定监销人,确保信息彻底销毁。

  第三十一条 涉密的电子档案管理依照保密法律、法规的规定执行。

  第三十二条 市、县(市、区)国家综合档案馆是集中利用电子档案的专门场所和同级人民政府的电子档案灾难备份基地。

  电子档案应当实行异地备份。

  第五章 公布与利用

  第三十三条 档案的开放应当按照国家规定,简化手续,提供方便,以多种形式分期分批向社会开放,公布开放档案目录,为社会利用档案创造良好条件。

  危及国家安全或者重大利益的档案不得开放。按照国家法律规定需延长档案开放时限的,应当报上级档案行政主管部门批准。

  第三十四条 档案的公布应当符合国家有关规定,不得损害国家、集体和个人的利益。

  第三十五条 本市档案馆已开放的档案和现行公开文件,单位和个人可以持介绍信、身份证等有效证件查阅、利用。

  档案复制件经档案保管单位盖章后,具有与档案原件同等的利用价值和证明效力。

  第三十六条 利用实体档案时,不得采用勾抹、描摹、涂改或者伪造、剪裁、抽取等行为改变档案原貌。未经档案所有人同意,不得抄录、复制或者泄露档案内容。

  利用档案馆的寄存档案,应当征得寄存者的同意。

  第三十七条 古老、珍贵或利用频繁的档案,档案馆应当用缩微品或者其他形式的复制件代替原件。

  第三十八条 依法利用电子档案时,使用拷贝件。封存的电子档案载体不得查阅。

  第三十九条 各级国家综合档案馆是同级人民政府的信息查阅场所,应当依照国家相关规定,将政府公开信息向社会提供服务。

  属于公开的信息文件材料自发布之日起20日内,应当向同级国家综合档案馆送交纸质原件及电子文件。

  第四十条 档案行政主管部门应当协调各档案馆(室)之间信息资源的共享和交流,并对档案、文件信息资源的开发与利用工作进行指导。

  第六章 法律责任

  第四十一条 违反本条例,有下列行为之一的,由市、县(市、区)档案行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,由其主管部门依法对相关责任人给予行政处分:

  (一)将公务活动中形成的应当归档的文件、资料据为己有或者拒绝归档的;

  (二)将不得归档的材料归档的;

  (三)没有实行集中管理,造成档案管理混乱的;

  (四)不按国家规定向档案馆移交档案的;

  (五)违反国家规定擅自扩大或者缩小档案接收范围的;

  (六)不按照国家规定开放档案和提供利用的;

  (七)违反规定不进行档案登记备案的。

  第四十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市、县(市、区)档案行政主管部门根据档案的价值和数量,对单位处以2万元以上10万元以下的罚款;对主管人员和其他直接责任人员分别处以1000元以上5000元以下的罚款;没收违法所得;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)损毁、丢失、窃取属于国家所有档案的;

  (二)未采取有效管理措施,造成档案损失的;

  (三)擅自出卖、赠送、交换、销毁属于国家所有的档案,造成严重后果的;

  (四)违反规定向档案馆以外的单位和个人出卖、转让、赠送对国家和社会具有保存价值或者应当保密的非国家所有档案的;

  (五)勾抹、描摹、涂改或者伪造、剪裁、抽取档案的;

  (六)未经档案所有人同意,抄录、复制或者泄露档案内容的。

  第四十三条 违反本条例第二十三条第(二)项规定的,由相关部门依照有关法律、法规予以处罚。

  第四十四条 国家机关及其工作人员违反本条例规定的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第四十五条 本条例自2010年5月1日起施行。



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  刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
  一、关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质

  关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。[1]也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。[2]这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
  二、民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式

  民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。[3]前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
  三、关于刑法变通立法的体系地位

  如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。[4]笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。[5]从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
  四、民族自治地方刑法变通立法的反思

  (1)加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。

  (2)刑法变通立法的条款内容

  正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。[6] 鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:

  第一,风俗习惯。

  刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。[7]变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。

  第二,生产生活方式。

  刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。

  第三,封建迷信。

  刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。


  注释与参考文献

  [1]石水平.少数民族地区地方刑事立法问题[A].刑法的修改与完善[C],马克昌,丁慕英主编,北京:人民法院出版社,1995年.第43页

  [2]宣炳昭,江献军.民族自治地方的刑法变通规定初探[A].新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年.第125页

  [3]梁华仁,石玉春.论刑法在少数民族地区的变通.[A]新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年,第231页

  作者:黑龙江省北安市人民法院--崔文茂

审查逮捕工作中的证据问题

江西省莲花县人民检察院 史文胜
莲花县人民法院 李俊敏


我国《宪法》第三十七条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。……这样,国家以最高的法律形式将批准逮捕的权力赋于给了人民检察院。由于人身自由是公民的基本权利,如果人身自由被侵犯、被限制,甚至被剥夺,肯定会影响公民其他权利的实现。因此,对于公安、安全机关提出的需要逮捕的公民,人民检察院应当认真审查,只有那些符合我国《刑诉法》第六十条规定的逮捕条件的,才应当批准逮捕。否则,检察院只能作出不批准逮捕的决定。而是否符合逮捕条件,主要的看公安、安全部门所提供的证据情况,审查逮捕主要的就是审查证据,证据在案件中起着决定性的作用。

一、正确理解修订前后《刑诉法》关于逮捕条件的证据要求

由于修订前的《刑诉法》第四十条规定的逮捕条件是:对主要犯罪事实已经查清、可能判处徒刑以上刑罚的人犯,采取取保候审,监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。这一规定相对于现行《刑诉法》第六十条的规定:对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的应即依法逮捕。其对证据的要求是不同的,容易给人造成一种错误印象,即:现行《刑诉法》已大大降低了逮捕对于证据的要求,只要有一、两个证据证明有犯罪事实存在就可以批准逮捕某个公民了。其实,修订前后的刑诉法规定的逮捕条件对证据的要求存在着质和量的区别。所谓对证据的质的要求,也就是对证据真实情况的要求,确切、真实的证据不仅是审查起诉、定罪量刑时的要求,也是审查批准逮捕时的要求,对此,修订前后的刑诉法的要求是相同的,所不同的,是对证据的量的要求,即对证据证明程度和对证据数量的要求。虽然,现行刑诉法规定的逮捕条件对证据在数量上没有明确的要求,而且也降低了对证据量的要求,但是必须达到能够证明“有”犯罪事实的程度,这也是批准逮捕对证据的基本要求,孤证是不能定案的,只有确实是能互相应证的证据,才符合“有证据证明有犯罪事实”的要求。

二、审查逮捕时必须有的证据

(一)证明犯罪主体资格的证据。如青少年犯罪案件必须有犯罪嫌疑人的出生证明,以确定其是否达到刑事责任年龄;对于卷中有材料反映疑犯可能患有精神病的,必须有相关的司法精神病学鉴定,以确定其有否刑事责任能力;对于职务犯罪等特殊主体的犯罪案件,如贪污、渎职等案件,必须有相关的职务任命、登记、工作分工等证据证实;对于单位犯罪的,必须有工商登记、社团登记及章程、会议记录等证据证实;强奸罪的犯罪主体一般为男性犯罪嫌疑人,女犯罪嫌疑人只有在共同犯罪的情况下,才能成为强奸案的犯罪主体,此种案件必须提供共同犯罪的证据,才能批准逮捕女性犯罪嫌疑人。

(二)证明犯罪的客观方面的证据

1、以危害结果作为定罪主要依据的,审查逮捕时必须有相关证据。如伤害结果的不同涉及到疑犯是否构成犯罪,重伤、轻伤的不同,还涉及到案件主管的问题,因为轻伤一般属于自诉范围。因此,伤害案必须要有法医检验报告或医疗鉴定等证明伤情的证据。而以数量大小作为划分罪与非罪或重罪与轻罪的案件,在我国刑法规定中有很多,如盗窃、诈骗、抢夺、走私、偷税等犯罪,审查此类案件时,必须有确切的数据证据来证明。

2、以危害对象作为定罪主要依据的,如遗弃犯罪,必须提供被遗弃者是年老、年幼、患重病或其他没有独立生活能力的人的证据:泄露国家机密的犯罪,必须提供证明被泄露的是国家机密,是什么级别的机密的证据;而非法收购、贩卖珍贵濒危野生动物的犯罪,必须提供能证明被收购、贩卖的是何种动物及其珍贵、濒危程度方面的证据。

以上所述的有关犯罪主体和犯罪的客观方面的证据,在具体的案件中,都是至关重要的,这些证据虽然不必要很多,但缺少它就不行,甚至是一个行为已具备了犯罪构成的几个要件,就是因为缺了上述证据中的一个,就无法给行为人定罪,更不用说批准逮捕了。比如,某人自供非法出卖了国家机密,而该“机密”也被安全机关在某外国人处截获。但是,安全机关并没有请有关部门对该“机密”进行鉴定,它究竟是不是国家机密?属于何种机密,无证据证实,对于这种情况,我们就不能作出批准逮捕的决定。

三、审查逮捕之最低证据要求

所谓最低证据要求是指在审查逮捕时,虽然没有直接证据证明某一事实的存在,但是,办案人员根据事实之间的常态联系,能以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实的存在。这种“已经查明的事实”就是审查逮捕时对证据的最低要求,而需要推断的往往是犯罪的主观方面。

犯罪的主观方面是指支配和影响犯罪主体实施犯罪的行为的主观心理状态,包括犯罪的故意、过失、目的、动机四个内容。它是行为人的一种内心活动,只要行为人拒不供认或矢口否认,那是很难查明的。但是,作为犯罪构成的一大要件,审查逮捕时又是必须查明的,此时,根据现已查明的证据进行推断就成了唯一的途径。推断并不是主观臆断,而应该根据行为人所具体实施的犯罪行为,造成的危害后果等来分析,推断其主观心理状态。推断是建立在一定已查明的事实(证据)基础之上的。能否推断出另一需查明的事实的存在,关键在于现已查明的事实是否达到一定的量。而这种量的多少,在具体的案件中因案情的不同而不同。

(一)直接故意的推断。直接故意是行为人明知自己的行为一定会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。也就是说,在认识因素方面,行为人已经认识到了自己的行为所具有的危害社会的性质;在意志因素上,行为人又积极追求这一危害结果的发生,它是认识因素和意志因素的结合和统一。如行为人明知朝人群开铳,会造成他人伤亡的结果,但他还是朝离他只有四、五米远的人群扣动了扳机,致两死一伤的结果。一般的人都知道,鸟铳是一种致命性武器。因此,应推断行为人具有杀人的故意。

(二)间接故意的推断。间接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果的发生的一种心理态度。较之直接故意,它在认识因素上也是行为人已经认识到了自己的行为所具有的危害社会的性质,而在意志因素上,它却是消极地放任这一结果的发生。如行为人因与邻居有矛盾,便从窗户上投毒于邻居煮饭的锅内,邻居因招呼客人吃饭,幸免于难,反倒毒死了用膳的客人。行为人对于他投毒的危害性是清楚的,而他对于毒死他人的后果的发生是持放任的态度。只要案件中没有证明行为人是精神病发作所致的证据,就应推断为是一种不计后果的间接故意。

(三)犯罪过失之推断,犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度,在认识因素上,必须对危害结果应当预见或已经预见,在意志因素上,必须表现为疏忽大意或者轻信。如交通肇事,如果案卷中没有行为人用汽车故意去伤害人或者是意外事件的证据,一般应推断为普通的交通肇事。至于其在主观上到底是过于轻信的过失,还是疏忽大意的过失,则要视行为人是否应当预见或已经预见行为可能发生危害社会的结果而定。

(四)犯罪目的之推断。犯罪目的是指行为人希望通过实施危害行为达到某种危害结果的主观愿望。它不是所有犯罪在主观方面的构成要件。而只是特殊条件,只有在刑法分则对其作出明文规定时,这种特定的条件才成为该种犯罪在主观方面的必要构成要件。我国刑法主要将目的犯罪规定在侵财案件中,多以牟利、营利、非法占有为目的来表述,在办理具体的案件时,必须要有足够的证据来证明行为人的目的,如无法证明犯罪目的或犯罪目的不明的,则不能构成犯罪,也就不能批准逮捕。

(五)犯罪动机。犯罪动机是指行为人实施危害行为时的内心动力。它不是犯罪在主观方面的必要条件,往往易被忽视。但是,正确判断行为人的犯罪动机,有利于正确分析、判断行为人在主观上的罪错程度。认真审查行为人的犯罪动机,往往能收到意外的效果,如某检察院在审查一故意杀人案时,办案人员发现犯罪嫌疑人从千里之外来杀害被害人,他与被害人素不相识,相互之间,无怨无仇,找不到任何一个要杀死被害人的理由,后来还是从犯罪动机上找到了突破口,原来,行为人是受雇于他人来杀人的,其动机就是要钱,杀死被害人是犯罪目的对于他来说,只要有人给钱,要人去杀任何人都可以。该案的办案人员通过审查犯罪动机,挖出了躲在幕后的犯罪主使人,这是一个非常典型的通过现已查明证据(事实)推断另一需要查明的事实存在的案例。

四、审查逮捕时对证据的审查

审查逮捕时对证据的审查,应着重对证据质的审查,即对证据的合法性、客观性、关联性的审查,这是一个总的要求,但是,对具体的证据种类,其着重点各有不同。

(一)对证人证言类的审查,应着重于对证人的基本情况,与犯罪嫌疑人、被害人之间的关系,与案件本身有否利害关系,该证人证言与其他证据之间的关系,是否有指证,逼取证据等方面进行审查。

(二)对物证、书证类证据的审查,主要审查该类证据的取得是否合法有效,包括取得的途径、时间、地点、方法等,证据本身有否被损毁、被掉换?能否反映案件的客观真实情况?

(三)对鉴定结论类证据的审查。应着重于审查鉴定人资格,以及鉴定、检验的方法是否科学,技术、手段是否先进,结论是否正确,切勿盲目采信专家之言。


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