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概论民法的渊源/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:01:26  浏览:8958   来源:法律资料网
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概论民法的渊源

韩召峰


  民法的渊源的是指民事法律规范借以表现的形式,它主要是表现在各国家机关根据其权限范围所制订的各种规范性文件之中。
  一、宪法
  宪法是国家的根本法,由全国代表大会制定,并具有最高的法律效力。宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等,都是调整民事关系的重要法律规范,也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。近年来,我国一些地方的法院在民事和经济审判中,在缺乏实体法依据时,曾援引宪法为依据,表明宪法具有可司法性。
  二、民事法律
  民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和八面威风的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。其中,《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义,它是我国基本的民事法律,其仅次于宪法。在合同法方面,我国已于1999年3月15日由九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,并于1999年10月1日生效。在特权法方面,我国已制定了土地管理法、城市房地产管理法、担保法等法律。在知识产权法方面,我国已颁布了专利法、商标法、著作权法。在亲属法方面,我国有婚姻法、继承法、收养法。在商法方面,我国已制定了公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等法律。可见,我国民事立法的基本规则已经建立,但仍然需要制定一部民法典予以完善。
  三、国务院发布所事法规、决议和命令
  国务院是最高国家行政机关,它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的受权,制定、批准和发布法规、决议和命令,其中有关民事部分的法规、决议和命令,是民法的重要表现形式,其效力仅次于宪法和民事法律。
  四、最高人民法院的指导性文件
  最高人民法院是我国的最高审判机关,依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院审判工作的职权。为了在审判工作中正确贯彻执行法律,它可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件,包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见(如颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,以及对具体案件如何适用法律作出批复。
  五、国务院各部委依据法律、行政法规所规范性文件
  上述规范性文件又称为行政规章,规章并不属于立法,但在司法审判活动中,行政规章应当作为裁判的重要参考。
  六、地方性法规
  地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族纂驱的自治机关在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。尽管地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制定,在效力范围上具有从属性,且在适用范围上具有地域局限性,但地方性法规也是地方国家权力机关依据垢受权而制定的法规,同样具有洪都拉斯的效力,属于洪都拉斯重要渊源。
  七、国家认可的民事习惯
  在我国,作为民渊源是受限的,只有经国家认可的习惯,才具有所法渊源的意义。我国是幅辽阔的多民族国家,在少数民族聚居在地区习惯在民法渊源中具有一定的意义。如1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出:“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。”
  最后需要讨论建立判例法的问题。我国传统上属于大陆法系,不承认判例法的地位。我们认为,我国虽为成文法国家,但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例制度的必要性具体表现为:第一,判例法与成文法各具特点,很难说谁优谁劣。最佳办法是将两者融为一体,相互取长补短。正是由于这一原因,至本??岳矗?乇鹗堑诙?问澜绱笳揭岳矗?酱蠓ㄏ翟诜?尚问椒矫嫦嗷ソ咏?腿谇ⅲ?鱿至艘恢帧扒魍?窒蟆!钡诙??游夜?乃痉ㄊ导?纯矗??⑴欣?贫扔蟹ü僭诓门兄姓?肥视梅?伞E欣?旧硎钦?肥视梅?伞⒔馐头?傻难?澹?虼俗裱?壤??导噬衔?ü僬?饭苡梅?商峁┝酥傅肌5谌??邢拗品ü俚淖杂刹昧咳āS捎谀壳?W法规定较为原则、抽象,特别是由于立法沿不完善,因此给法官的自由裁量留下了很大的空间,这就需要通过判例对此种自由裁量权作出知觉的限制,了防止自由裁量权被览胜。因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权,而应受对法律的适宜笔准确的裁判示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性,也可以充分实现法的安全价值。第四,有利于尽快提高法官裁判质量。为保障司法公正、提高裁判质量,必须要通过建立判例制度,为法官制作判决书提供良好的样板。每一个待命都是在事实的认定和说理方面的标本,法官必须要按照先例来制作判决书,既要讲楚事实,又要讲楚道理,做到严格执法、以理服人、公正裁判。


北安市人民法院 韩召峰
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中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府贸易议定书(1981年)

中国政府 巴基斯坦伊斯兰共和国政府


中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府贸易议定书


(签订日期1981年6月24日 生效日期1981年6月24日)
  中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府(以下简称缔约双方),根据一九六三年一月五日两国政府签订的贸易协定第十二条的规定,为了在平衡的基础上便利本议定书附表“甲”和“乙”所列商品的交换,达成协议如下:

  第一条 中华人民共和国政府将根据需要授权其对外贸易公司从巴基斯坦进口附表“甲”所列的货物和商品。

  第二条 巴基斯坦伊斯兰共和国政府将根据需要通过正常的商业途径从中华人民共和国进口附表“乙”所列的货物和商品,以达到各项商品所列的金额。巴基斯坦政府主管当局应签发从中华人民共和国进口附表“乙”所列货物和商品的单一国家许可证。

  第三条 本议定书的附表“甲”和附表“乙”为本议定书的组成部分。如有必要,两国政府主管当局将签发上述附表所列货物和商品的进出口许可证。

  第四条 缔约任何一方进口的商品,都应在本国使用或消费,未经出口方的同意,不得转口。

  第五条 本议定书项下的交易应按国际市场价格水平计价,质量和规格应符合公认的标准。

  第六条 巴基斯坦向中国出口附表“甲”所列的货物和商品,以及中国向巴基斯坦出口附表“乙”所列的货物和商品,将根据买卖双方所达成的具体合同条款的规定,以离岸价格条款或者成本加运费价格条款计价。

  第七条 中国银行和巴基斯坦国民银行应相互以对方的户名,开立一个以美元为记帐货币的特别美元帐户,分别称为“巴基斯坦第十号特别美元帐户”和“中国第十号特别美元帐户”。上述帐户应保持进出口平衡,摆动额为二百五十万美元,年息2%。该特别帐户余额超过二百五十万美元摆动额时,其超额部分,将根据双方上述银行商定的利率计付利息。
  当帐面余额超过上述摆动额时,逆差一方可暂时放慢进口,顺差一方应采取步骤加速进口,以便使差额减少到最小限度。

  第八条 本议定书有效期终止时,如帐面出现余额,则此余额应由顺差一方通过进口附表中所列的商品予以结清,但如期满后六个月仍有余额,则应由债务一方以可兑换的美元或其它双方可以接受的可兑换货币予以结清。

  第九条 对以美元为记账单位的币值将按下述办法保值:
  本协定项下记账美元的币值应以中国银行总行和巴基斯坦国民银行总行同意的由路透社公布的一九八一年六月三十日纽约市场的瑞士法郎、西德马克和法国法郎对美元当日收盘买卖中间价的算术平均汇率来确定。
  所确定的算术平均汇率应作为调整之用的基数。上述银行应于缔约一方根据第八条的规定要求将余额进行兑换之日检查算术平均汇率。如该算术平均汇率与基数发生差额超过2%时,两行将按照上述所定美元价值实际变动比例对余额进行调整。

  第十条 中国银行和巴基斯坦国民银行将商定为执行本议定书的银行技术细则。

  第十一条 缔约双方代表将不定期地举行会晤,以检查本议定书的执行情况,必要时,经双方同意,可对本议定书的附表进行修改。

  第十二条 本议定书自签字之日起生效,有效期为一年,在有效期内,根据本议定书的规定签订的各项合同,在本议定书期满后仍继续有效,直到合同执行完毕为止。
  本议定书于一九八一年六月二十四日在伊斯兰堡签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
  注:附表“甲”“乙”略。

 中华人民共和国政府       巴基斯坦伊斯兰共和国政府
   代   表            代   表
   王 润 生           伊斯哈尔·哈克
   (签字)             (签字)

南京市水土保持办法

江苏省南京市人民政府


南京市水土保持办法
 
南京市人民政府令

第160号



《南京市水土保持办法》已经1998年8月27日市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                           
市长 王宏民
                         
一九九八年十二月九日



  第一章总则

  第一条为预防和治理水土流失,保护和合理利用水土资源,减轻水旱灾害,改善生态环境,根据《中华人民共和国水土保持法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条本办法所称水土保持,是指对自然和人为活动造成水土流失所采取的预防、治理和监督措施。

  第三条凡在本市行政区域内从事自然资源开发、生产建设及其他可能造成水土流失活动的单位和个人,必须遵守本办法。

  第四条开展水土保持工作,必须贯彻预防为主,全面规划,综合防治,因地制宜,加强管理,注重效益的方针,坚持谁开发建设谁保护,谁损毁水土保持设施谁补偿,谁造成水土流失谁治理的原则。

  第五条市、县(含郊区、下同)水行政主管部门主管辖区内的水土保持工作,并依据《江苏省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》第五条的规定履行职责。

  第六条农林、地矿、城建、交通、上地、环保等有关部门应当协同同级水行政主管部门做好水土保持工作,并负责本部门应当承担的水土流失防治任务。

  第七条一切单位和个人都有保护水土资源、水土保持设施和防治水土流失的义务,并有权对破坏水土资源、水土保持设施,造成水土流失的行为进行检举、揭发。
  对在防治水土流失、检举和制止破坏水土资源、水土保持设施行为的工作中成绩显著者,由县级以上人民政府或者水行政主管部门给予表彰和奖励。


  第二章规划

  第八条县级以上水行政主管部门应当在调查评价水土资源的基础上,会同有关部门编制水土保持规划。编制水土保持规划,应当遵循明确重点,兼顾一般,预防与治理相结合,工程措施与植物措施相结合的原则,充分考虑国民经济发展对水土保持的要求,并与国土规划和土地利用规划相衔接。
  水土保持规划应当确定水土保持目标和任务,防治水土流失措施和实施方案,并划定水土流失重点防治区。

  第九条水土保持规划必须经同级人民政府批准后方可实施。经批准的水土保持规划,必须报上一级水行政主管部门备案。水土保持规划的修改,必须经原批准机关批准。

  第十条县级以上人民政府应当将水土保持规划所确定的任务,纳人国民经济和社会发展计划,并组织有关部门和单位有计划地对水土流失进行防治。
  市、县水行政主管部门应当根据经批准的水土保持规划,制定水土流失防治年度计划,报同级人民政府批准后组织实施,其经费列入同级人民政府财政年度预算计划。



  第三章预防

  第十一条地方各级人民政府应当组织全民植树造林,鼓励在堤坡种草,并有计划封山育林育草,扩大林木、草皮覆盖面积,增加和保护植被。
  禁止毁林开荒、烧山开荒和在陡坡地铲草皮等破坏植被的活动。

  第十二条禁止在25度以上陡坡地开垦种植农作物。
禁止开垦陡坡地的具体范围由当地县级人民政府划定并公告。

  第十三条在本办法施行前已在禁止开垦的陡坡地上开垦种植农作物的,应当逐步退耕,植树种草,恢复植被;退耕确有困难的,由县级人民政府限期修成梯田或者采取其他水土保持措施。


  第十四条开垦25度以下5度以上荒坡地,必须提出防治水土流失具体措施,并报所在区域的县级水行政主管部门批准;开垦国有荒坡地,必须经县级水行政主管部门批准,方可向县级以上人民政府申请办理土地开垦手续。
  本办法施行前已在前款规定的荒坡地上开垦的,开垦者应当在规定期限内向所在区域的县级水行政主管部门办理水土保持登记,并负责采取措施防治开垦土地的水土流失。

  第十五条本市水土流失重点防治区分为重点预防保护区、重点治理区、重点监督区。
  (一)重点预防保护区:包括自然风景名胜区、水源保护区、中型和小(一)型水库库区及其上游、水土保持林草和水源涵养林等区域。重点预防保护区内除县级以上人民政府按法定权限批准外,禁止取土、挖砂、采石、采矿、采伐林木(进行抚育和更新性质的采伐除外,下同)等破坏地形、地貌、植被的活动。
  (二)重点治理区:是指每平方公里年平均土壤侵蚀量大于2500吨的地区。重点治量区内应当采取治坡、治沟和植树种草等措施治理水土流失,并严格控制采矿、取土、挖砂、采伐林木及烧窑、采石等建设开发活动。
  (三)重点监督区:是指建设开发活动较频繁的低山丘陵区以及其他易产生水土流失的地区。重点监督区内应当加强对建设开发者水土保持工作的监督和管理。

  第十六条从事修建铁路、公路和水工程等建设活动,应当尽量减少破坏植坡;废弃的沙、石、渣土必须运至规定的专门存放地堆放,不得向江河、湖泊、水库、沟渠等水域倾倒;在铁路、公路两侧地界以内的山坡地,必须修建护坡或者采取其他土地整治措施;工程竣工后,取土场、开挖面和废弃沙、石、渣土存放地的裸露土地,必须植树种草,防止水土流失。

  第十七条在低山丘陵区修建铁路、公路、水工程、兴办大中型企业等,其建设项目环境影响评价报告书中必须具有与项目审批部门〕同级的水行政主管部门同意的水土保持方案。
前款规定的建设项目中的水土保持设施,必须与主体工程同时设计,同时施工,同时投产使用。水土保持设施的竣工验收,应当有水行政主管部门参加并签署意见。水土保持设施验收不合格的,建设项目不得投产使用。

  第十八条依照第十七条第一款规定,依法应当由市水行政主管部门审批水土保持方案的,所在区域内的县级水行政主管部门应当先提出初审意见。城区范围内的水土保持方案由市水行政主管部门按照规定的审批权限进行审批。

  第十九条在低山丘陵区应当严格控制集体企业和个体采矿。确需开采的,开采者在申请办理采矿手续时,其开采矿产资源的环境影响评价报告中,必须具有县级以上水行政主管部门批准的水土保持方案报告表。

  第二十条水土保持方案(含水土保持方案报告表,下同)应当包括下列内容:
  (一)建设开发项目及自然地理概况;
  (二)破坏地形、地貌、植被的位置及面积;
  (三)废弃的沙、石、渣土堆放位置,占地面积及数量;
  (四)水土流失预测;
  (五)防治措施及治理进度;
  (六)治理经费概预算、年度投资计划及效益分析;
  (七)其他需要解决的问题。
  第二十一条水行政主管部门按照下列条件审批水土保持方案:
  (一)符合水土保持规划;
  (二)符合国家规定的治理标准;
  (三)治理措施得当和效果显著;
  (四)弃土弃渣堆放符合要求;
  (五)治理经费落实。

  第二十二条水行政主管部门应当在接到水土保持方案之日起30日内作出书面答复;需由上级水行政主管部门审批的,初审部门应当在20日内上报初审意见。

  第二十三条本办法施行前已建设开发或者已投产使用并造成水土流失的,建设开发者应当按照水行政主管部门规定的期限补报相应的水土保持方案,经批准后组织实施。

  第二十四条凡从事自然资源开发、生产建设及其他活动造成水土保持设施损毁的,必须按省有关规定向负责审批水土保持方案的水行政主管部门交纳水土保持设施补偿费,补偿费用于当地水土保持设施建设。


  第四章治理

  第二十五条低山丘陵区治理水土流失,应当以小流域为单元,采取植物措施与工程措施,加强坡面和沟道整治,完善田间配套工程和蓄水保土耕作,结合开发利用,建立水土流失综合防治体系。
水土流失严重的地区,农村集体经济组织可以投放一定数量的义务工和劳动积累工进行水土流失治理。

  第二十六条水土流失的治理,必须按照国家规定的标准组织实施。

  第二十七条集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩及其他水土流失区,可以采用租赁、拍卖、股份合作、承包等多种形式进行治理。
  对以承包、租赁和股份合作方式经营或者治理的,在规定的使用期限内可依法继承、转让;对于购买使用权的,依法享有继承、转让、抵押、参股联营的权利。
  承包治理水土流失所种植的林木及其果实,归承包者所有,因承包治理而新增加的土地,由承包者按照承包合同的规定使用。

  第二十八条在生产和建设过程中造成水土流失的,生产建设单位应当在规定期限内按批准的水土保持方案负责治理。生产建设单位自行治理水土流失的,应当根据批准的水土保持方案中明确的投资预算,在现定期限内将水土流失防治的费用存入同级财政预算外资金专户,由财政部门和水行政主管部门监督使用。
  因技术、人力等原因无力自行治理的,应当按省有关规定向批准水土保持方案的水行政主管部门交纳水土流失防治费,由水行政主管部门组织治理。

  第二十九条低山丘陵区已发挥效益的中型和小(一)型水库,应当按照库区水土流失防治任务的需要,每年从收取的水费中提取部分资金,用于本库区及其上游的水土保持。


  第五章监督

  第三十条本市水土流失防治实行统一监督和分级监督相结合的原则,市水行政主管部门负责对全市水土流失防治实施统一监督,县级水行政主管部门依据本办法规定,对辖区内水土流失防治实施监督。

  第三十一条水行政主管部门对本市水土流失防治的监督范围划分如下:
  (一)城区内的监督由市水行政主管部门实施;
  (二)水土流失重点防治区(不包括城区)的监督由市水行政主管部门委托所在区域的县级水行政主管部门实施;
  (三)其他地区的监督由所在区域的县级水行政主管部门实施。

  第三十二条县级以上水行政主管部门负责本辖区水土流失动态监测工作。对水土流失面积、分布状况、流失程度和水土流失造成的危害及其发展趋势、以及水土流失防治情况及其效益等状况每两年公告一次。
  县级以上水行政主管部门对水土流失重点防治区应当定期进行现场查勘和监测,每年不得少于两次。

  第三十三条生产建设单位自行治理水土流失的,批准水土保持方案的水行政主管部门应当对其治理进度、质量进行检查监督。

  第三十四条水行政主管部门应当根据省财政、物价部门规定的标准,使用省财政部门监制的收费票据收取水土保持设施补偿费和水土流失防治费。所收费用应当在规定期限内纳人同级财政的预算外资金专户管理,由财政部门监督使用。

  第三十五条水政监察人员有权对水土流失防治进行执法检查。水政监察人员进行水土保持执法时,必须着装,佩戴统一标志,主动出示合法有效证件,有关单位和个人应当如实反映情况和提供证据。


  第六章罚则

  第三十六条违反本办法第十二条第一款、第十四条第一款、第十五条、第十七条、第十九条、第二十三条规定的,除法律、法规规定由其他行政主管部门处罚外,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,限期恢复原状或者采取补救措施,并可以处以罚款;对有关责任人员由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
按照前款规定处以罚款的,其罚款金额为:
  (一)违反第十二条第一款规定的,按非法开垦的陡攀地面积计算,每平方米处以1元至2元的罚款;
  (二)违反第十四条第一款规定的,按擅自开垦的荒坡地面积计算,每平方米处以0.5元至1元的罚款;
  (三)违反第十五条规定的,罚款500元 至5000元;
  (四)违反第十七条、第十九条和第二十三条规定的,罚款1000元至10000元。

  第三十七条破坏水土保持设施的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,恢复原状或者赔偿损失,并由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条违反本办法第二十四条、第二十八条第二款规定,不按期交纳水土保持设施补偿费、水土流失防治费的,水行政主管部门可以收取滞纳金,每逾期1天,加收应交费用的1‰。

  第三十九条行政执法机关对当事人的同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚。
罚款应当使用财政部门统一印制的罚没票据,罚没收人上缴国库。

  第四十条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。
当事人逾期不申请复议,不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚的机关申请人民法院强制执行。


  第七章附则

  第四十一条本办法由南京市水行政主管部门负责解释。

  第四十二条本办法自发布之日起施行。




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